Es una de las preguntas más desgarradoras que recibimos en consulta: «He denunciado a mi pareja por violencia. ¿Puede seguir teniendo a los niños los fines de semana?». La respuesta, perfilada por el Tribunal Constitucional en su STC 106/2022, de 13 de septiembre (Pleno, ponente Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García), tiene matices importantes que conviene conocer antes de tomar decisiones.
El Tribunal Constitucional avala los artículos 94 párrafo cuarto y 156 párrafo segundo del Código Civil en la redacción que les dio la Ley 8/2021, de 2 de junio. Y lo hace tras desestimar un recurso de inconstitucionalidad presentado por 52 diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso. La sentencia es del Pleno, doctrina constitucional firme, y va acompañada de un voto concurrente de tres magistrados (Balaguer, Xiol y Montalbán) que aporta una lectura complementaria de enorme calado.
Índice
- El contexto: la Ley 8/2021 y el Pacto de Estado contra la violencia de género
- Los dos preceptos clave: arts. 94.4 y 156.2 CC
- El recurso de inconstitucionalidad: qué se cuestionaba
- La decisión del Tribunal Constitucional
- Cómo se aplican en la práctica los arts. 94.4 y 156.2 CC
- Asistencia psicológica del menor: cuándo basta el consentimiento de la madre
- El voto concurrente: la perspectiva de género y la violencia vicaria
1. El contexto: la Ley 8/2021 y el Pacto de Estado contra la violencia de género
La Ley 8/2021, de 2 de junio, lleva un título que en apariencia poco tiene que ver con la violencia de género: "Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica". Sin embargo, su artículo 2 introduce dos reformas trascendentales en el Código Civil sobre el régimen de visitas y la patria potestad cuando hay violencia de por medio.
Esas reformas no surgen de la nada. Tienen detrás un recorrido legislativo y social que el Tribunal Constitucional recuerda en su sentencia y que el voto concurrente desgrana con especial detalle:
Ley Orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género
Aprobada por unanimidad en el Parlamento. Primera norma que aborda la violencia de género como categoría propia.
Convenio de Estambul
Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. Art. 31: las partes tomarán medidas para que el ejercicio de los derechos de visita no ponga en peligro la seguridad de la víctima y de los niños.
Dictamen del Comité CEDAW: asunto Ángela González Carreño
El Comité de Naciones Unidas para la eliminación de la discriminación contra la mujer condena a España y recomienda «tomar medidas adecuadas y efectivas para que los antecedentes de violencia doméstica sean tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de custodia y visita».
Reformas legislativas: los menores como víctimas
La Ley Orgánica 8/2015 y la Ley 4/2015 (Estatuto de la Víctima) reconocen expresamente a los menores como víctimas de la violencia de género en el ámbito de las relaciones familiares.
Pacto de Estado contra la violencia de género
Aprobado por unanimidad del Pleno del Congreso. Su medida 204 propone establecer el carácter imperativo de la suspensión del régimen de visitas cuando el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia. La medida 207 propone reformar el art. 156 CC.
Ley 8/2021 — Reforma del art. 94.4 y 156.2 CC
Se materializan las medidas del Pacto de Estado: nueva redacción de los arts. 94.4 y 156.2 CC. Entran en vigor el 3 de septiembre de 2021.
Recurso de inconstitucionalidad de Vox
52 diputados del Grupo Parlamentario Vox recurren la reforma alegando vulneración del art. 117 CE (exclusividad jurisdiccional), art. 24 CE (tutela judicial), reserva de ley orgánica y seguridad jurídica.
STC 106/2022 — Desestimación del recurso
El Pleno del Tribunal Constitucional desestima el recurso y avala la constitucionalidad de los arts. 94.4 y 156.2 CC en su redacción actual.
2. Los dos preceptos clave: arts. 94.4 y 156.2 CC
Conviene reproducir literalmente los preceptos que cualquier persona inmersa en un procedimiento de familia debe conocer al día de hoy:
«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor (...).»
«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación.»
Ambos preceptos giran en torno a la misma lista de delitos. Conviene tenerla muy presente porque marca el umbral de aplicación:
Delitos que activan los arts. 94.4 y 156.2 CC
- Atentar contra la vida
- Atentar contra la integridad física
- Atentar contra la libertad
- Atentar contra la integridad moral
- Atentar contra la libertad e indemnidad sexual
Cometidos contra el otro cónyuge (en el art. 94.4) o contra los hijos comunes menores de edad o contra el otro progenitor (en el art. 156.2).
3. El recurso de inconstitucionalidad: qué se cuestionaba
Los 52 diputados recurrentes plantearon, en síntesis, los siguientes argumentos:
El precepto privaría al juez de su potestad de decidir sobre el régimen de visitas mediante un "automatismo legal". El legislador estaría usurpando la función del poder judicial.
Privaría al progenitor afectado del derecho a recurrir la decisión, ya que la suspensión operaría por imperio de la ley.
Atribuir al juez civil que valore la existencia de "indicios fundados de violencia doméstica o de género" sería una invasión de la competencia del orden penal.
Una ley ordinaria no podría modificar el reparto de competencias entre órdenes jurisdiccionales fijado por la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La expresión "incurso en un proceso penal iniciado" sería tan imprecisa que el ciudadano no podría saber cuándo se encuentra en esa situación.
El "automatismo legal" impediría al juez velar en cada caso por el interés superior del menor.
4. La decisión del Tribunal Constitucional
El Pleno del Tribunal Constitucional rechaza, una por una, todas las alegaciones. La clave de la sentencia está en su lectura del precepto: no hay automatismo. El juez sigue teniendo la última palabra.
«El precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo (...). Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor (art. 39 CE).»
La argumentación del Tribunal se apoya en el tercer inciso del propio precepto, que permite al juez establecer un régimen de visitas "en resolución motivada en el interés superior del menor". Es decir: el TC entiende que la primera frase del precepto no es una regla imperativa, sino un punto de partida que el juez puede modular caso a caso.
Frente al argumento de la STC 185/2012 (que anuló el art. 92.8 CC porque dejaba al Ministerio Fiscal la decisión sobre custodia compartida), el TC explica que aquel caso era distinto: "la concreta regulación dejaba al arbitrio del Ministerio Fiscal la valoración de ese interés en relación con la aplicación del régimen de custodia compartida, desplazando injustificadamente la plena potestad jurisdiccional". En el caso actual, el legislador no desplaza al juez: configura el marco en que el juez ha de moverse.
Sobre las otras alegaciones, el TC resuelve con brevedad:
La expresión "incurso en un proceso penal iniciado" no es técnicamente perfecta, pero es interpretable: se refiere a procedimientos en los que ya se ha dictado resolución motivada con indicios suficientes (no a meras denuncias o querellas pendientes de admisión). El juicio de constitucionalidad no es un juicio de técnica legislativa (cita la STC 341/1993 y la STC 40/2018).
Permitir al juez civil valorar la existencia de indicios de violencia no invade la jurisdicción penal. El juez civil no decide aspectos penales: simplemente toma en consideración una circunstancia fáctica para una decisión que sí le corresponde (el régimen de visitas).
La ley ordinaria puede concretar materias dentro del marco que la LOPJ establece. No hay ampliación de competencias del juez civil: solo se le impone un criterio más a la hora de decidir sobre algo que ya entra en sus atribuciones (cita la STC 128/2018).
5. Cómo se aplican en la práctica los arts. 94.4 y 156.2 CC
A la luz de la STC 106/2022, la mecánica de aplicación es la siguiente:
La suspensión procede
Cuando un progenitor está incurso en proceso penal por alguno de los delitos del art. 94.4 CC, o cuando el juez aprecia indicios fundados de violencia doméstica o de género, la regla por defecto es la suspensión o no establecimiento del régimen de visitas. Es la línea base.
El juez puede establecer visitas
El tercer inciso del art. 94.4 CC permite al juez establecer un régimen de visita, comunicación o estancia siempre que lo motive expresamente en el interés superior del menor y previa evaluación de la relación paternofilial. Es la válvula de escape.
El Tribunal Constitucional aclara qué debe valorar el juez al ponderar el interés del menor:
«Cuando está en juego el interés del menor debe huirse de decisiones regladas o uniformes incluso en aquellos supuestos especialmente graves (...). No todos los delitos tienen la misma relevancia, gravedad y alcance sobre la relación paterno o materno filial, sino que serán las concretas circunstancias del caso, la gravedad y naturaleza del delito cometido, la culpabilidad del autor, la persona o personas directamente afectadas por el mismo (...) las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto las relaciones con alguno de los progenitores o con ambos.»
Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citada (sentencias Gnahoré c. Francia § 59, y Jansen c. Noruega § 88-93), sólo excepcionalmente está justificado el cese absoluto de las relaciones paternofiliales. La suspensión absoluta procede «cuando se persiga garantizar la integridad y seguridad del menor, la suspensión resulte estrictamente necesaria para el logro de dicha finalidad, y sea adecuada y proporcionada para alcanzarla al no existir alternativas menos restrictivas».
📌 Resumen práctico: hoy, ante una denuncia con indicios fundados o un proceso penal abierto por estos delitos, el juez de familia tiene que valorar de oficio la suspensión del régimen de visitas. Si decide mantener las visitas, ha de motivarlo expresamente en el interés del menor. Si decide suspenderlas, también. Lo que no puede es ignorar la cuestión.
6. Asistencia psicológica del menor: cuándo basta el consentimiento de la madre
El art. 156 párrafo segundo CC, también avalado por el TC, regula una situación muy concreta y muy importante: cuándo basta el consentimiento de uno solo de los progenitores para llevar al menor a asistencia psicológica.
Por regla general, los actos no ordinarios sobre los hijos requieren acuerdo de ambos progenitores. Si no hay acuerdo, hay que acudir al juez. Pero el art. 156.2 CC establece dos excepciones cuando hay violencia:
Si ha recaído sentencia condenatoria firme (y mientras no se extinga la responsabilidad penal) o si está abierto un procedimiento penal por los delitos mencionados, basta con el consentimiento del progenitor no investigado. El investigado solo tiene que ser informado.
Aunque no haya denuncia, si la mujer recibe asistencia en un servicio especializado y aporta informe que lo acredite, también basta su consentimiento. Es el inciso más novedoso introducido por la Ley 8/2021.
⚠ Atención a partir de los 16 años. El propio precepto añade un matiz importante: si la asistencia psicológica se va a prestar a hijos mayores de 16 años, se precisa además su consentimiento expreso. La voluntad del adolescente es decisiva.
El TC desestima el recurso contra este precepto con un argumento sencillo: el legislador está configurando el régimen de ejercicio de la patria potestad, lo cual entra dentro de su libertad de configuración. No "priva" a nadie de la patria potestad ni desplaza la decisión judicial: simplemente fija que en ciertas circunstancias caracterizadas por «un claro enfrentamiento y hostilidad entre ambos progenitores», basta el consentimiento de uno de ellos para una decisión concreta. Y esa decisión, en todo caso, sigue sujeta a control judicial si la otra parte la cuestiona.
7. El voto concurrente: la perspectiva de género y la violencia vicaria
Tres magistrados del Tribunal Constitucional —Balaguer Callejón, Xiol Ríos y Montalbán Huertas— firmaron un voto particular concurrente. Esto significa que aceptan el fallo (desestimación del recurso) pero discrepan radicalmente del razonamiento de la mayoría.
Su crítica principal: la sentencia ignora la perspectiva de género y reduce el alcance real del precepto. Para los firmantes del voto, el art. 94.4 CC sí contiene una regla general de suspensión, y solo de manera excepcional, motivada y minuciosamente justificada en el interés superior del menor, puede el juez establecer un régimen de visitas. La lectura que hace la mayoría del Tribunal —al equiparar regla y excepción— vacía, dicen, el sentido del precepto.
«Cuando existan indicios fundados de que alguno de los progenitores ha incurrido en actos o conductas de violencia de género o violencia doméstica (...) la regla general será la suspensión del régimen de estancias, visitas y comunicaciones, y solo de manera excepcional podrá la autoridad judicial acordar tales estancias, visitas y comunicaciones, a través de una resolución judicial en que se justifique adecuadamente cuáles son las razones, basadas en el interés superior del menor, que motivan el apartamiento de la regla general.»
El voto aporta unos datos estadísticos del Observatorio contra la Violencia Doméstica y del Género del Consejo General del Poder Judicial que explican mejor que cualquier argumento la razón de la reforma. Sobre el porcentaje de órdenes de protección con suspensión efectiva del régimen de visitas:
Es decir: pese a que el art. 66 LOVG ya permitía suspender el régimen de visitas desde 2005, los jueces solo lo aplicaban en menos del 5% de los casos en que se concedía una orden de protección. Esos datos están en la base de la decisión del legislador de 2021: pasar la suspensión de excepción a regla.
niños y niñas asesinados en España por violencia vicaria desde 2013 (año en que empezaron a recopilarse estos datos). El voto concurrente describe la violencia vicaria como aquella que se ejerce sobre los hijos para causar daño a la madre.
El voto concurrente concluye que la finalidad de la reforma no era solo proteger a los menores de la violencia directa, sino también proteger a las madres víctimas de violencia de género, "que pueden sufrir, a través del trato que los padres dispensan a los menores, situaciones de violencia vicaria en distinto grado de intensidad". Por eso reprochan a la mayoría del Tribunal haber dejado fuera de la argumentación esa dimensión esencial.
